[中国对俄是否有信义权]俄乌冲突给中国企业带来的是“坑”还是“商机”？（上篇）——中国企业对俄业务发展各阶段风险识别与处置指引

俄乌冲突爆发近一个月以来，很多中国企业法务人员每天都在加班加点地配合业务部门处理涉俄项目突发风险和各种棘手问题。与此同时，也有部分市场人员从中敏锐嗅到了所谓的商机，但却因忌惮欧美国家对俄制裁政策下的次级制裁或者域外管辖威力而举棋不定。因当下局势尚不明朗，到底是坑还是商机，虽然可能很难立刻得出最终结论，还需等待这颗子弹再飞一会儿……但是，站在企业立场而言，尽早作出风险预判以及制定应急预案显然是非常必要的。据此，本文将分为上下两篇，在就美西方国家对俄制裁与俄方反制措施进行提炼总结的基础上，结合近期实务应对经验及培训中收集到的热点问题，以中国企业涉俄业务所处不同发展阶段为主线，尝试分析各环节所对应的风险识别方法，并提出初步处置建议。

自2022年2月22日，俄罗斯宣布承认顿涅茨克人民共和国和卢甘斯克人民共和国以来，伴随俄乌冲突不断激化，以美欧为首的有关国家陆续公布了全面对俄制裁措施。截至2022年3月23日，各国已公布对俄罗斯制裁措施共计186项，各类制裁黑名单新增俄方实体总量已经破千。与此相对，俄罗斯自2022年2月23日起至今，也陆续公布了一系列反制措施以及不友好国家名单等反制清单。此外，俄罗斯国内近期推动对不友好国家企业在俄资产实施国有化提案的呼声也很高。鉴于俄乌冲突的复杂性和不确定性，促使许多境外企业开始重新评估它们在俄罗斯的业务风险。另据媒体报道，近期已有多家IT、汽车及能源等领域的欧美知名企业决定撤出俄罗斯。[1]

各国对俄制裁措施及法律依据虽然名目繁多，但从其制裁目的而言，可以简单划分为人财物三个维度（如下图1所示）。一是，所谓对人制裁，主要目的是切断俄方人员对外交易渠道。各国采取的主要手段就是通过将俄罗斯的官员、寡头、企业、金融机构等实体列入各类制裁黑名单，进而禁止或者限制本国公民、企业等实体与其开展经贸活动以及俄方相关人员入境等；二是，所谓对财制裁，主要目的是切断俄方对外金融通道。各国通过限制或者禁止俄罗斯企业等实体使用美元作为结算货币或者将部分俄罗斯银行（目前是7家）移除SWIFT系统[2]等方法，阻碍俄与全球其它经济体之间的资金往来与贸易往来；三是，所谓对物制裁，主要目的是切断俄方的进口供应链。各国通过限制或禁止本国企业对俄（特别是涉及军事最终用户和军事最终用途）输出先进的商品、技术和软件以及利用该等技术作为工具制造的成品（特别是敏感技术和电子产品等），进而全面影响俄方国内市场以及科技研发和国防建设能力。就目前美国对俄实施的出口管制政策而言，俄罗斯未来也可能会面临与古巴、伊朗、朝鲜和叙利亚一样的境地。

图1. 各国对俄制裁措施分类示意图

俄罗斯也推出一系列反制措施，一是，颁布对俄不友好国家和地区名单[3]，限制偿债币种及相关交易。对于列入对俄不友好国家和地区名单的外国债权人，俄罗斯债务人可使用卢布偿还外汇债务，并要求俄罗斯主体与对俄不友好国家和地区的企业和公民的所有交易和业务，都须经过俄联邦政府外国投资者监管委员会的批准。二是，实施出口管制。限制俄罗斯向欧洲供应钢铁产品、停止向美国供应火箭发动机、临时禁止从参与制裁从俄罗斯的国家输入的外国医疗设备出境等。三是，限制外汇使用。禁止俄罗斯人和俄罗斯公司向境外汇出外币以偿还贷款，或将外币转入其国外账户，俄罗斯出口商从2022年1月1日获得的外汇收入中的80%将被强制结汇等。

除此之外，根据有关媒体报道，虽然欧盟要求各租赁公司在3月28日之前收回出租给俄罗斯各航企的飞机，总计约515架，但因受到关闭领空等客观限制无法取回。俄工贸部还提议禁止向欧盟和美国出口木材，编制了可采取资产国有化措施的外国公司名单，俄联邦委员会提议加速出售来自不友好国家的公司财产。截至2022年3月15日，俄罗斯先后宣布了制裁黑名单，其中既包括拜登和其他12名美国官员，也包括总理贾斯汀·特鲁多、外交部长梅兰妮·乔利以及国防部长安妮塔·阿南德在内的313名加拿大公民。

根据是否对相关交易具有明确的管辖权，美国经济制裁通常可以分为一级制裁和次级制裁（或称二级制裁）两类。一级制裁适用于具有美国连接点的交易，最常见的美国连接点包括交易涉及美国主体、美国金融机构、美元、美国原产货物等，外国主体利用或者通过任何美国个人或实体以促成违反制裁的交易，导致美国个人或实体违反制裁规定的，也将构成违反一级制裁，美国财政部海外资产管理办公室（OFAC）可以对外国主体追究刑事和民事处罚责任。次级制裁主要适用于不存在上述美国连接点的交易，一般包括两类情形：一是，禁止非美国主体开展参与、支持违反人权、破坏地区和平稳定等美国制裁项目重点禁止的行为（如明知某项目涉及军事入侵等，仍参与其中并起到重要作用）；二是，禁止非美国主体对某些被实施资产冻结等制裁的主体提供支持（如与某些被列入特别指定国民清单（SDN名单）的主体开展正常交易）。美国《以制裁反击美国对手法》、第14024号行政令的实质性支持条款等美国对俄制裁法规中体现了一定的次级制裁特征。

对于中国企业而言，美国的次级制裁并不陌生。自2018年中美贸易战升级以来，美国利用其经济优势地位，频繁运用次级制裁，限制中国企业或个人与美方制裁目标国家的企业之间的经济交往。美国的次级制裁在实践中通常可以划分为三种，即贸易制裁、投资制裁和金融制裁。从实施手段而言，除了在相关制裁行政令的条款中设置带有次级制裁性质的规定之外，最为典型和常用的手段就是在OFAC所公布的SDN清单中加入受次级制裁或有次级制裁风险。通常来讲，如果中国企业与带有该标签的SDN清单列明企业开展交易，则可能会被美方以违反经济制裁为由列入SDN清单，导致其在美资产被冻结、账户被银行冻结等严重影响，又或者被追究相应法律责任。

除此之外，根据欧盟有关制裁条款的字面含义，如果第三国实体属于在欧盟境内全部或部分开展任何业务的任何法人、实体或机构，理论上也需要遵守欧盟制裁法规。[4]即第三国企业如在欧盟境内开展业务，则该第三国企业从事对俄交易，可能被纳入到欧盟管辖范围之内，需要遵守欧盟经济制裁政策。例如，如果一家中资银行就一项受制裁交易向欧盟客户提供融资，则该中资银行的行为在欧盟制裁法下属于违法行为。

基于中俄在经贸方面的紧密合作关系以及美国经济制裁的穿透效力，中国企业在实践中面对的制裁风险较大，防控难度较高。

（1）中俄合作领域为次级制裁风险的高发区

俄罗斯是我国重要的战略合作伙伴，双方在贸易领域的合作十分紧密，根据中国海关总署1月14日发布的统计数据，2021年全年中俄贸易额同比增长35.8%，达到1468.87亿美元[5]，双方合作主要围绕能源、金融等重点领域，并涉及多家俄罗斯大型金融机构，是次级制裁的高风险领域。根据相关制裁法规的授权，目前美国对俄次级制裁风险主要集中在能源、金融等领域，美国通过将相关行业的主要实体列入行业制裁识别清单（SSI）、SDN等制裁清单，限制第三国主体与被制裁主体的合作，实现对俄重点经济产业的极限施压。

（2）SDN和SSI清单具有自动穿透效果，打击范围大

根据《关于被冻结资产人士所拥有的实体的修订指引》及OFAC相关常见问题解答，SDN清单和SSI清单适用50%原则，由受到SDN或SSI一个或多个主体单独或累计拥有所有权达百分之五十或以上的任何实体自动被认定为SDN或SSI主体，同样受到相关制裁限制，即使这些实体自身并未被列入相关制裁清单（如下图2所示）。此外，美国制裁一般不会向上穿透，但如果母公司明知或故意指示下属实体从事违反美国制裁政策活动，则违规责任可能延伸至母公司，与子公司一并受到处罚。[6]50%原则扩大了制裁的打击范围，对企业提出了更高的合规要求，需准确识别交易对象的股权结构。

图2.50%向下穿透规则示例图

图2中，A为SDN主体，因其持有B、C股份分别超过50%（含本数），所以B、C自动被制裁，而D由于被B、C两个主体累计持股超过50%，所以D也属于自动制裁对象。

在实践中，中国企业为了判断是否存在次级制裁风险，建议依据拟开展业务实际情况和交易方黑名单筛查结果，全面仔细排查有关制裁法规、行政令、FAQ及处罚事例后加以综合判断。

（4）制裁相关法令更新频率高，需要持续关注次级制裁风险

从美国对外动用次级制裁的历史来看，其会根据对制裁国家打击的需要，随时调整相关政策。以近期其对俄制裁为例，为限制中国等有关国家与俄罗斯开展相关交易活动，从而抵消或者减弱美西方国家对俄制裁效果，美国官方多次喊话，反复提醒和威胁中国企业要严格遵守美国对俄制裁措施。在此背景下，不排除未来美国可能会进一步强化适用于中国等第三国家企业的次级制裁措施。

随着美西方国家对俄制裁措施的不断升级，中国企业应避免头痛医头、脚痛医脚式的局部风险应对，建议从美国制裁涉及的人财物三个维度出发，成体系地全面评估存量及新增业务的次级制裁风险。

黑名单是美国开展制裁的重要工具，特别是在当前俄乌冲突下，美国、欧盟等国家已集中将接近1500个的俄罗斯实体列入制裁清单。因此，中国企业在对俄开展任何商务活动前，都应将针对合作方的黑名单风险筛查工作视为重要合规前提。但在当前企业实践中，一方面黑名单涉及国别以及种类繁杂，另一方面企业合作方数量众多，加之两方面都始终处于动态变化之中，就如肩挑两桶水赶路一样。因此，仅依靠合规人员人工手动筛查并不现实。

对于上述情况，我们建议采用数字化法律合规解决方案突破黑名单筛查工作的困境。所谓数字化法律合规解决方案是指利用法律科技，以信息化系统等方式设计一套完整的，集风险识别、自动化处置和专家干预于一体的解决方式，以实现法律合规制度的实际落地。其中，黑名单筛查仅作为数字化法律合规解决方案中的一个组成部分，后续可以根据企业本地化实施闭环部署需求，实现与客户、供应商等合作伙伴业务系统的对接，借助信息化手段，帮助企业完成黑名单时时自动化筛查匹配及预警工作，极大提高筛查的效率性和准确性。[7]

图3. 数字化法律合规解决方案

金融机构是交易结算的核心枢纽，一旦相关交易涉及被制裁的银行，或第三国金融机构（如汇路中涉及的境外中转行）认为交易存在制裁风险，都可能引发资产冻结，造成财产损失。企业需摸排涉及被制裁金融机构的交易情况，评估相关制裁措施对具体交易的影响。同时，排查涉俄交易的资金路径是否涉及第三国金融机构，确定涉及的币种、项目背景、交易主体等，评估第三国金融机构若采取冻结措施将对企业造成的影响。

在本次俄乌冲突下，各国通过限制或禁止本国企业对俄（尤其是涉及军事最终用户和军事最终用途时）输出先进的商品、技术和软件（以下合称物项），从而切断俄方重点产业领域所依赖的进口供应链，限制俄罗斯重点领域和行业发展。欧盟等国家出口管制角度域外效力相对较弱，更多采取拒绝或撤销出口许可证等管控措施。但美国《出口管理条例》（Export Administration Regulations，EAR）的域外效力较强，基本伴随EAR受控物项由生至死的全过程，不仅关注美国原产物项，而且对于外国生产的涉及美国物项的产品也规定了管辖效力，具体来说包括涉美原产物项成分占比超过最低减让标准的外国制造产品、以及基于外国直接产品规则受到EAR管辖的外国产品等。

（1）最低减让标准判断

根据EAR第734.3规定外国生产产品中美国原产受控成分超过最低减让标准时，该外国生产的产品受EAR管辖 。由于本次美国对俄罗斯新增了许可证要求，属于商业管控清单（Commerce Control List，CCL）中ECCN分类为第3类到第9类的涉美物项，若针对俄罗斯出口、再出口或国内转移，都需要申请许可证，因此极大地扩展了最低减让标准中美国原产受控成分（分子）的占比，导致之前可能未达到最低减让标准的产品，转而按照新规则判定就成为了受EAR管辖产品。例如，之前5A991（一般为电子器件，如手机组件等）针对俄罗斯出口是不需要许可证的，即在最低减让标准中不需要纳入分子，但是现在由于增加了许可证要求，对于出口至俄罗斯是需要许可证的，应当纳入分子进行最低减让标准判断。如果最低减让标准超标，则说明该产品受EAR管辖，需要进一步进行ECCN判断，并决定是否需要申请获得出口许可证从可以出口至俄罗斯。

（2）外国直接产品规则的影响

根据EAR第734.3条规定外国产品如果符合直接产品规则，则该产品受EAR管辖 。在本次俄乌冲突下，美国在第734.9条中新增了针对俄罗斯和俄罗斯军事最终用户的直接产品规则，以扩大对向俄出口涉美产品的限制，具体如下：

一是，针对俄罗斯创建新的直接产品规则：为限制俄罗斯获取某些外国生产产品的能力，建立针对俄罗斯的直接产品原则，即针对出口目的国为俄罗斯的外国产品，如果属于以下两种情况，则属于受EAR管辖的物项：（1）外国生产产品是由CCL中第3类至第9类ECCN为D或E组的美国原产技术或软件直接生产或开发的；（2）生产或开发外国产品的工厂或主要设备属于CCL中前述ECCN分类的美国原产软件或技术的直接产品。如果外国生产物项属于EAR99物项，则不适用针对俄罗斯的直接产品规则；

二是，针对俄罗斯军事最终用户创建新的直接产品规则：针对俄罗斯最终军事用户，直接产品规则更为严格，主要包括以下两种情况：（1）外国产品是由CCL中ECCN属于D或E组的软件或技术直接开发或生产的；（2）生产外国产品的工厂或设备属于前述CCL上美国原产软件或技术的直接产品。同时，如果交易对象属于实体清单上脚注3的实体，或者了解到该直接产品将被用于上述实体生产、购买的任何零件、组件或设备的生产或开发，即使ECCN为EAR99，也同样需要申请许可证，并将被默认推定拒绝。

上述针对俄罗斯和俄罗斯军事最终用户的直接产品规则极大扩展了美国产品管控范围，如果向俄罗斯出口，基于直接产品规则受EAR管辖的外国产品几乎都需要申请许可证，而美国对此类许可证申请采取拒绝推定审批政策，导致非美国企业很难合规向俄罗斯出口任何涉美产品。因此，中国企业需要针对直接产品原则，排查自身产品是否存在基于美国软件或技术直接开发设计的，或者使用了基于美国软件或技术生产的设备，如果有需要重点排查其涉美情况，以决定是否需要申请许可证，以及是否可以出口至俄罗斯，以避免因违反相关出口管制政策而受到处罚。

感谢实习生董家宁对本文作出的贡献。