随手“偷拍”，这事儿犯法吗？

前几天，北京出了一件偷窥新闻。一名摄影家记者因在地铁上偷窥旅客被擒住进了公安分局。当被问及偷窥是不是包庇的难题，他Arracourt回答：不包庇！那段音频引起了摄影家人广为的关注，原因在于自媒体黄金时代偷窥这种犯罪行为经常出现。那么，偷窥真的不包庇吗？究竟在什么样的情形下能偷窥？

图片源于网络

著名美国风尚摄影家记者迈克尔·希思汉（BillCunningham）以摄制芝加哥大街小巷的风尚人像闻名于世，不同于影视娱乐记者，他纵使摄制名流，也会抓取纽约市大街小巷通常人的风格流行时尚，甚至成为了芝加哥差不多半个世纪的听觉历史纪录。

公共厕所偷窥俞兆晟蔗茅报界争论的旧话题，但随着黄金时代发展，信息黄金时代如何为保护每个人的国计民生，须要进行更广为探讨，一号线偷窥哥是个很众所周知的例子。他的摄制犯罪行为并没有涉及被拍人的个人隐私足部，但偷窥哥最惹人质疑的地方是，自己拒绝摄制的这时候，他加剧了矛盾。

偷窥哥那段短短的9秒的音频中，第三秒那一刹那，偷窥哥自己面对摄影家机的第三反应也是遮盖——他也有不愿意被拍的这时候，为什么不能对自己感到恐惧呢？

营不非商业不是标准

有人说，画像不就是人脸识别吗？须要注意的是，只要能表明身份的形像都是法律条文上的画像，而且这个画像不一定就是脸，人身体的任何一部分都存在心神丧失。只不过脸的辨识度比较高。但是私自摄制的自己的个人隐私足部，同样可能侵害心神丧失——当然这里又牵涉到了个人个人隐私的难题。

有这样一个很众所周知的事例：某企业网站想利用一名颇受欢迎的舞蹈女演员的片花作为主体制作电视广告，但将女演员的面部改成了另外一个帅哥。女演员控告后，审讯中法院认为，画像是指国民的个人形像在客观上的重现，它能是通常的照片，也能是其他艺术形式的重现。这位女演员的舞台形像已受到重视，其躯干、躯干的现代舞形像，亦能确定其形像和特征，故支持被告的诉请。

法律条文是怎么为保护心神丧失的呢？我们能看看法条的重构：1986年的物权法第三余条：国民享有心神丧失，需经本人同意，不得以非商业为目的使用国民的画像。

2010年侵权责任法第二条：本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、心神丧失、个人个人隐私、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。

2017年民法总则第三百一十条：自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、心神丧失、名誉权、荣誉权、个人个人隐私、婚姻自主权等权利。

经过多年的磨合，司法实践中，其实基本确认了违反心神丧失的几种情况：

1.需经心神丧失人同意以非商业为目的使用权利人的画像；

2.虽不直接以非商业为目的，但需经心神丧失人的同意而将权利人画像进行展示、公开、陈列、复制、散发等犯罪行为；

3.超出心神丧失人许可范围使用权利人的画像；

4.超出心神丧失人许可的地域范围内使用权利人的画像；

5.超出心神丧失人许可的期间使用权利人的画像。

心神丧失，是自然人所享有的对自己的画像上所体现的人格利益为内容的一种人格权。心神丧失包括国民有权拥有自己的画像，拥有对画像的制作专有权（摄制照片就是一种众所周知的制作画像犯罪行为）和使用专有权，国民有权禁止他人非法使用自己的心神丧失或对心神丧失进行损害、玷污。简而言之，心神丧失人既能对自己的心神丧失利进行自由处分，又有权禁止他人在需经其同意的情况下，私自使用其画像。

因此，按照后法优于先法的法律条文规则，现在再把我没非商业当成偷窥的护身符，就太幼稚了！

一名摄影家记者在黑龙江大兴安岭采访时，发现当地有一名百岁老人形像很好，于是摄制了老人的画像发表在某报纸上，后老人控告该摄影家记者侵害了自己的心神丧失。法院经审理支持了老人的诉求，判处摄影家记者赔礼道歉并赔偿人民币2000元。

运气好坏不是原因

必须承认，普通人提起的心神丧失诉讼案件很少。不过，多数作品之所以不被追究，是因为知名度低，影响力小，商业价值低。被心神丧失人发现的几率低，获赔数额也很小。

摄影家界有这样一个众所周知事例：老王在公园晨练，照片被路过的摄影家记者拍到，发表在报纸上，稿酬为300元。老王看到报纸后，认为作者使用了自己的画像，要求作者把稿酬转付给自己，作者不同意。老王找律师咨询，发现打官司须要几个月时间，而律师费也十分高昂，于是只好放弃。

不过，一旦作品名气大了含金量高了，摄影家人就没有这么容易逃脱责任了。不要觉得自己总能运气那么好，以为画中人一定找不到自己。

1950年，法国纪实摄影家家罗伯特·杜瓦诺在巴黎大街小巷摄制了一幅著名的照片——《市政厅广场前的爱吻》。这张作品当年曾被美国《生活》杂志等各国报刊所广为采用，被无数次地印成无数张挂历、明信片。可令作者没想到的是，在半个世纪后的1992年，一对夫妇向杜瓦诺提出了侵害心神丧失的指控，年过八旬的他因为这张照片而成了被告。杜瓦诺无奈之下，不得不承认照片是摆拍，而不是扫街式偷窥，并请当年他邀请的模特出来作证，证明被告不是他摄制的对象，这才免于败诉。

如今，对著作权、心神丧失的审查一天比一天严格。心神丧失有难题的作品，发表、参展和获奖的机会可是越来越小。笔者参加过大大小小的摄影家评选活动，心神丧失有瑕疵的作品，不管水平多高，一向都是拿下没商量。

2001年，摄影家记者迪柯西亚摄制并出售了一张照片，照片中人物来自新泽西联合市的退休钻石商人——正统派犹太教徒艾尔诺·纳森维格。当看到自己在展览图录中的照片时，艾尔诺·纳森维格以迪柯西亚没有经过他的允许就展览、发表他的画像，并从中盈利为由控告，诉讼要求50万美元的补偿性赔偿和150万美元的惩罚性赔偿。之后，芝加哥州最高法院法官驳回了这控告讼，理由是摄影家记者艺术表达的权利要高于摄制对象的个人个人隐私。

不过，美国人对艺术创作的尊重上有一种其他国家不好理解的执念，所以他们在艺术领域经常拿出一些让我们瞠目结舌的判例。比如在1989年，芝加哥法院曾经认定，为了艺术创作而焚烧星条旗是合法的——这种观念我们一样不予认可！艺术表达权高于人格权的观念可能确实符合一些西方人的价值观，但是不符合我们当下多数人的思想观念。

偷窥不是乱拍，不能为了满足自己的个人利益和喜欢随意摄制和使用照片。

小陈是一间模特公司的男模特，某次和另一女模特在内部排练时，他身穿西服、女模特身穿婚纱的照片被在场一保安偷窥，照片被取名为《新婚夫妇》在朋友圈发布。小陈女友看到后，认为小陈欺骗感情，提出和小陈分手。小陈为了挽回女友感情，控告照片的作者……这是摄影家界一桩有名的公案。其实这件案子从名誉权或者个人个人隐私控告似乎更合适，但是心神丧失法院也受理了。

自己拍爽了，却不顾及自己的权益和情绪，不顾作品发布之后带来的恶劣影响，这样的犯罪行为当然应该禁止。

合不合法都在细节

当然，法律条文不可能真的把摄影家记者的路堵死，在某些特定情况下，因社会公共利益，可需经心神丧失人的同意而使用其画像：

1.使用社会公众人物画像；

2.为宣传报道而使用参加游行集会、游园活动的人的画像。比如新华社记者摄制的九三大阅兵，画面里满满的人脸识别，全都没授权，能拍吗？能拍，因为法律条文许可了；

3.旨在行使正当的舆论监督而使用国民的画像；

4.因通缉犯罪嫌疑人或报道已判决案件而使用罪犯的照片；

5.为心神丧失本人的利益而使用其照片；

6.国家机关为执行、适用法律条文而使用国民的画像；

7.作为证据而使用国民的画像；

8.为了科学研究和文化教育目的而在一定范围内使用他人画像。

还有，针对坏人坏事、进行舆论监督的摄影家，法律条文都已经留路了，能大胆拍。

新华社记者谢环驰摄制的某落马高官被两名法警押解受审的照片，获得第二十四届中国新闻奖二等奖。由于这件作品是取得法庭同意的报道已判决案件而进行的摄制，所以无论被摄制者是不是同意，都不构成侵权——当然，按照我的观点，作者应当征求两位法警的意见。

偷窥要避免麻烦，对摄影家人有用的几个办法：

1.尽可能取得被摄制者的许可，这是最保险的办法；

2.安全起见，还有一个土办法，就是多拍侧面和背影，让你的画中人不好辨认；

3.不要相信口头协议，不能在法庭上出示的证据都是无效的；

4.规范图片说明，说明和实际不符，很容易又惹上名誉权的麻烦；

5.发布作品时注意限制转载，否则可能陪着转载方承担责任；

6.未成年人的形像和个人隐私受法律条文特别为保护，绝对不能摄制。

另外，进行纪实摄影家的长期项目，往往要和自己的摄制对象十分熟悉。如果我们说摄影家家居杨拍《丢丢的故事》拍了八年，她不认识丢丢，或者丢丢不同意摄制，这是不可能的；汪强拍小岗村的变化拍了三十年，如果说他不认识小岗村党支部书记严宏昌，或者严宏昌不同意摄制，这也不可能。这样的内容，即使拿不出授权书，法官也不会轻易认为作者是在偷窥。

真正心神丧失危险比较严重的，就是所谓的街拍。不过，即使是街拍，心神丧失人也不会随随便便就和摄影家记者过不去的。客观地说，街拍里确实须要用偷窥这一招，因为只要画中人知道摄影家机面对自己，神态就不自然了。但是，我们还是有办法避免法律条文纠纷。

比如，事后授权。摄制之前告诉画中人，确实可能影响画中人的状态，但是摄影家记者能在摄制之后追认许可。

须要说明的是，这个许可能是一份正式授权书，也能不是。如果你是职业摄影家记者，有把握作品一定要使用，能随身带一叠授权书，拍出合适的照片就请对方签一张。如果你就是业余爱好者，拍了照片再给对方打个招呼，承诺送对方一幅作品，请对方写一个地址和电话给你，也足以说明对方同意你摄制了。

八十岁的卢承德老先生专门提到自己的摄制方式：我拍照片是很随意的。进到一户人家，获得主人的同意后，既拍一些自己想拍的，也会给主人拍些留念照。拍过的人家我都会去回访，把照片送给主人。因为我本身就是普通老百姓，小人物拍小人物最没顾虑，所以遇到的摄制对象大多都很配合，有的已和我结成了朋友。

他还说：如果在街上，通常我是不会惊动摄制对象的，往往先抓拍一张然而和本人打个招呼。如果他不介意我摄制，我会在他完全处于放松自然的状态下继续摄制。如果介意拍的话，我会当场删掉，并表示歉意。

创作是一种权利，心神丧失也是一种权利，而且是人格权的一部分。至少在笔者看来，人格权优于创作权。摄影家有自己的位置，不能低也不能高，如果觉得天下你最大，那惹上官司是迟早的事。

来源：检察日报

文字：许华飞

（作者系中国摄影家家协会著名摄影家评论人）